כשבעל שליטה נותן הלוואה לחברה, אם יסווג אותה "כהלוואת בעלים" ויפסיד את כספו במקרה והחברה לא תוכל להחזיר לו את הכסף, לא יוכל להשתמש בהקלה שבסעיף 92(4) לפקודה ולקזז את הפסד ההון הזה מהכנסה אחרת - מריבית או מדיבידנד (כולל מדיבידנד שימשך מחברה אחרת בבעלותו)– כי "הלוואה" שנתן לחברה אינה תואמת למונח "נייר ערך" שבסעיף 92(4) לפקודת מס הכנסה. כזכור הפסדים "מנייר ערך" מותרים לפי סעיף 92(4) לפקודה לקיזוז מול רווחי הון וגם מול רווח מריבית ו/או דיבידנד לרבות דיבידנד מחברה בשליטה.

 

מאידך, אם הלוואתו לחברה תסווג כ-אג"ח, הרי זה "נייר ערך" שניתן להפעיל לגביו את סעיף 92(4) ובמקרה של הפסד ההשקעה, יוכל בעל האג"ח למשוך הלוואה מחברה אחרת בשליטתו ללא ריבית, או למשוך דיבידנד בפועל מחברה אחרת – שכן הכנסה כזו מתקזזת מול הפסד ההון שנוצר לו מהפסד ההשקעה שלו באג"ח וכך ייצא שההפסד שלו מההלוואה לחברה (אג"ח) הפך ליותר "זול".

 

כדי שההלוואה אכן תסווג כאג"ח, יש לסווגה במאזן בסעיף  מיוחד ונפרד. כמובן שיש ל"הנפיק" את האג"ח בפועל – מסמך המבסס את חוב החברה כלפי נותן ההלוואה בתנאי אג"ח (כנראה אג"ח להמרה בתנאי שטר הון).

 

1.          יש להיזהר בהנפקת אג"ח תמורת הלוואת בעלים שנקנתה מבעל מניות אחר (בדרך כלל שעזב) במחיר אפס או במחיר נמוך, שכן במקרה כזה תוכל לעלות טענה שהנפקת האג"ח כמוה כפירעון (מכירת) ההלוואה – ויצירת רווח הון לקונה ההלוואה, ולאחר מכן יצירת הלוואה חדשה – כאג"ח. במקרה זה – בעל המניות הקודם, צריך להפוך את הלוואתו לאג"ח ורק אז למכור את האג"ח לבעל המניות האחר.

2.     אג"ח מאופיין בדרך כלל בשעבוד כלשהו לטובת המלווה. לכן כדי לבסס את מעמד ההלוואה כאג"ח, יש לשעבד איזשהו נכס לטובת המלווה ולרשום את השעבוד ברשם החברות.